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第一审程序17 张

民诉-81

司法鉴定意见的可诉性

常考 1/17
甲公司与乙公司因建设工程施工合同纠纷诉至法院，法院委托丙公司对土石方量作出司法鉴定报告。乙公司以鉴定人不具备资格为由，另行起诉丙公司，请求确认该报告无效并退还鉴定费。法院应当如何处理？
法院应裁定不予受理乙公司的起诉。依据《民事诉讼法》第122条，起诉须符合法定条件，其中包括属于法院受理民事诉讼的范围，即争议须为独立的民事权利义务之争且具有可诉性。 第一，诉讼对象须是民事法律关系争议； 第二，请求裁判的事项须具有可诉性； 第三，鉴定意见仅属诉讼证据。 本案中，丙公司出具的报告，是法院在甲、乙两公司合同纠纷中委托鉴定所形成的证据材料；乙公司请求确认该报告无效、退还鉴定费，指向的是证据的效力与证明力，而非独立的民事权利义务争议；对鉴定意见的异议，本可在原诉讼中通过质证、申请重新鉴定解决，不能另行起诉。故该起诉不属于民事诉讼受案范围，法院应裁定不予受理。

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民诉-83

部分请求与既判力客观范围

常考 2/17
甲经济极度困难、已丧失劳动能力，对乙享有12万元到期债权；因惧怕败诉承担诉讼费，先起诉乙返还100元，计划胜诉后再诉剩余的11.99万元。问：甲拆分诉讼请求，是否导致其无权提起后诉？
不会。拆分部分请求不使原告丧失后诉诉权。依《民事诉讼法解释》第247条，构成重复起诉须同时满足当事人同一、诉讼标的同一、诉讼请求同一或后诉实质否定前诉裁判结果；部分请求之诉的诉讼标的仅及于已主张的部分。 第一，原告就同一债权先行主张其中一部分，仅属部分请求； 第二，该拆分须有正当理由，如经济困难、无力负担全额诉讼费，具有正当性； 第三，后诉的诉讼标的与请求超出前诉裁判范围，既判力客观范围不扩张。 本案甲极度困难且丧失劳动能力，无力承担12万元败诉的诉讼费风险，属有合理理由地先诉100元，胜诉后再诉11.99万元，不构成重复起诉，法院应予受理。部分请求 有正当理由的部分请求，前诉既判力客观范围不扩张，剩余债权可另行起诉。

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民诉-84

请求判令召开股东会的可诉性

常考 3/17
甲系乙公司小股东，因乙公司长期不召开股东会，甲诉至法院，请求判令乙公司召开股东会。法院应如何处理甲的起诉？
法院对甲的起诉应裁定不予受理。依据《民事诉讼法》第122条，起诉必须属于人民法院受理民事诉讼的范围；《公司法》把股东会的召集、召开交由公司自治。可诉性判断的要件是： 第一，双方之间存在民事权利义务争议； 第二，诉讼请求具有可诉性，法院能以裁判确定权利义务； 第三，争议不属于公司内部治理事项。 本案甲请求判令乙公司召开股东会，指向的是公司自治事项，法院无权代替公司作出召集决定，故应告知甲自行依《公司法》规定的程序召集，其坚持起诉的，裁定不予受理。受案范围不属于民事受案范围＝告知自行召集＋坚持起诉裁定不予受理

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民诉-85

重复起诉的构成要件

常考 4/17
甲与乙签订芯片买卖合同，因芯片质量发生争议，甲诉请乙按合同约定规格重新定制并支付违约金80万元，法院判决全部支持，乙未上诉。三个月后，乙另行起诉请求确认该买卖合同无效。法院应如何处理乙的起诉？
法院对乙的起诉应裁定不予受理。依据《民诉法解释》第247条，同时具备下列条件的，构成重复起诉： 第一，后诉与前诉当事人相同； 第二，后诉与前诉诉讼标的相同； 第三，诉讼请求相同，或者后诉请求实质否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已受理的，裁定驳回起诉。 本案中，前诉与后诉均在甲、乙之间展开，诉讼标的同为该芯片买卖合同法律关系；前诉判决支持违约金请求，以认定合同成立且有效为前提，乙现反过来请求确认合同无效，实质否定前诉裁判，三项要件齐备，故应裁定不予受理。重复起诉 三项同一，或后诉否定前诉裁判，即构成重复起诉

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民诉-86

诉讼中财产保全的管辖法院

常考 5/17
甲公司与乙公司因买卖合同纠纷诉至A区法院，甲公司请求乙公司支付货款。审理中甲公司担心乙公司转移财产，欲申请查封其名下一处已抵押给丙银行的房产。甲公司应向哪个法院申请查封？
甲公司的查封申请只能向A区法院提出，即由受理本案的法院管辖。依据《民事诉讼法》第103条，诉讼中保全由法院裁定实施，必要时可责令申请人提供担保。要件为： 第一，申请须于诉讼进行中提出； 第二，须向受理案件的法院提出，而非财产所在地法院； 第三，须存在判决难以执行的危险，如对方转移财产； 第四，法院可责令申请人提供担保。 本案甲公司诉乙公司货款案已由A区法院受理，乙公司有转移房产之嫌，甲公司向该院申请查封并可按要求提供担保，故A区法院有管辖权，房产所在地法院并不因此取得保全管辖权；该房产已抵押给丙银行，查封仅限制处分，也不影响丙银行就抵押房产的优先受偿权。 诉中保全归受理法院管，财产所在地不另管

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民诉-87

监护人代未成年人起诉的原告适格

常考 6/17
甲为7岁的儿子乙报名英语培训班，由甲与丙培训机构签订预付式辅导合同，约定丙向乙提供辅导服务，甲付清全部费用。后丙停止授课，甲以乙的名义起诉丙，请求解除合同并退还学费。法院应当如何处理？
本案不能以乙为原告继续审理，法院应向甲释明变更原告。依《民事诉讼法》第122条，起诉的原告须与本案有直接利害关系。 第一，合同当事人享有合同权利； 第二，被监护人非合同相对方； 第三，原告不适格法院应释明。 本案中，涉案预付式辅导合同系甲本人与丙订立，乙只是约定接受辅导的一方，甲才是合同相对人，其以乙名义起诉属于原告主体不适格，法院应释明由甲以自己名义起诉、变更原告后继续审理。

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民诉-88

确认婚姻无效之诉的起诉与审理

常考 7/17
甲与乙系表兄妹，隐瞒亲属关系办理结婚登记并育有一子。甲之母丙起诉请求确认该婚姻无效，并请求分割共同房产、确定子女抚养。诉讼中丙申请撤诉，法院裁定不予准许。丙是否有权起诉请求确认该婚姻无效？
丙有权起诉请求确认甲、乙的婚姻无效。依《民法典》第1051条、《民法典婚姻家庭编解释（一）》第9条，可提起确认婚姻无效之诉的主体为婚姻当事人及利害关系人。 第一，对象是已办理结婚登记的婚姻； 第二，存在禁止结婚的亲属关系等法定无效情形； 第三，以亲属关系主张无效的，利害关系人限于当事人的近亲属。 本案甲、乙为表兄妹，正落入禁止结婚的亲属范围，丙系甲之母，属婚姻当事人近亲属，具备确认婚姻无效之诉的原告资格。此外，受理后当事人申请撤诉，法院不予准许；婚姻效力部分不适用调解，财产分割与子女抚养可以调解；该案应先于离婚之诉审理。

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民诉-89

既判力的主观范围与重复起诉判断

常考 8/17
甲诉乙房屋租赁纠纷，法院判决乙支付租金，双方均未上诉，判决生效。乙去世后其独子丙继承全部财产及债务。甲申请执行，丙称自己未参加原诉、不受该判决约束；甲又就乙生前擅自转租涉案房屋起诉丙赔偿损失。问：丙的主张是否成立？对甲的再次起诉应否受理？
丙主张不受原判决约束不能成立，法院对甲的再次起诉应予受理。依据《民事诉讼法》关于既判力范围的规则，以及《民事诉讼法》第127条关于生效裁判不得重复受理的规定： 第一，既判力原则上只及于当事人； 第二，当事人死亡后其继承人概括承受诉讼地位； 第三，重复起诉须当事人、诉讼标的、诉讼请求三者同一。 本案中乙死亡后，丙作为唯一继承人继承了乙的全部财产及债务，既判力因此扩张至继承人，丙须履行原判决的付款义务；甲后诉主张的是擅自转租的损失赔偿，与前诉的租金请求在诉讼标的与诉讼请求均不同，不构成重复起诉，故应予受理。

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民诉-90

请求权竞合后的重复起诉

常考 9/17
甲与乙公司签订汽车买卖合同，乙公司交付的轿车因刹车缺陷在行驶中故障，致甲车辆损坏并轻微受伤，损失共4万元。甲以违约为由起诉获判赔4万元，双方未上诉。此后甲又以同一事实提起侵权之诉，另加精神抚慰金。法院应否受理？
法院不应受理该侵权之诉。依据《民法典》第186条，一方的违约行为同时损害对方人身、财产权益的，受损方有权择一请求承担违约责任或侵权责任；《民事诉讼法》要求生效裁判已解决的纠纷不得再行起诉。要件为： 第一，同一违约行为同时触发违约与侵权两项请求权； 第二，两者指向同一损害，赔偿范围重合； 第三，选择权只能行使一次，选定后另一请求权消灭； 第四，前诉裁判已生效并产生既判力。 本案乙公司交付缺陷车辆，既属违约亦属侵权，甲就同一车损、医疗费已选择违约之诉并胜诉，其后再诉侵权、另加精神抚慰金，等于推翻已作选择，构成重复起诉，故应裁定不予受理。请求权竞合

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民诉-108

代位权诉讼中债务人的诉讼地位

常考 10/17
甲对乙享有80万元到期货款债权，乙怠于行使对丙的70万元到期债权，甲以丙为被告提起代位权诉讼并胜诉，执行后仍未获清偿。甲提起的代位权诉讼中，如何确定乙的诉讼地位？
应将乙列为无独立请求权第三人，依据《民法典》第535条，并参照《民事诉讼法》关于第三人参加诉讼的规定。 第一，代位权诉讼中债权人以自己名义行使债务人对相对人的权利，程序上以次债务人为被告； 第二，债务人对被代位的债权债务关系有直接利益，属于与处理结果有法律上利害关系； 第三，债权人未列债务人的，法院可依职权追加为第三人。 本案甲起诉丙，主张的是乙对丙的到期债权，乙为债务人，裁判结果直接决定该债权能否实现、乙对甲的债务能否清偿，故乙应列为第三人，甲未列的法院应追加。代位权诉讼胜诉但未实际获清偿的，甲仍可另诉乙，法院应予受理未获清偿可另诉。 记忆：次债务人当被告，债务人列第三人，法院可追加。

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民诉-109

需批准合同驳回与再诉受理

常考 11/17
甲公司与乙公司约定转让国有房产，合同须经国资管理部门批准才生效，由甲公司负责报批。甲公司未报批，乙公司起诉请求过户交房，法院释明后其拒不变更，一审驳回、二审维持。后甲公司完成报批，乙公司再次起诉请求履行。法院驳回诉讼请求是否合法？
法院驳回乙公司诉请并经二审维持，处理合法；对报批完成后乙公司的再次起诉，应予受理。 依据《民法典》第502条关于合同须办理批准手续方生效的规定，以及《民事诉讼法》关于起诉条件的要求： 第一，合同以批准为生效条件，须经批准才生效； 第二，批准前合同不具履行效力，请求履行达不到胜诉标准； 第三，经法院释明拒不变更诉讼请求的，只能判决驳回。 本案中甲公司未办报批，合同未生效，乙公司请求过户交房缺乏依据且坚持原请求，驳回并无不当；其后合同获批属于新的事实，与前一诉不构成重复起诉，法院应当受理。 未批不生效、释明不改即驳回；批后新事实、再诉应受理。

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民诉-115

离婚遗漏共同财产的另行起诉

常考 12/17
甲、乙婚后半年因性格不合分居，甲起诉离婚，法院判决准予离婚并分割夫妻共同财产。半年后甲发现其婚后受外祖父赠与的一枚玉佩仍由乙保管，离婚诉讼中并未主张。问：甲欲追回该玉佩，可通过何种途径主张权利？
甲可以另行起诉请求分割该玉佩。依据《民法典》第1062条、《民法典婚姻家庭编解释（一）》第83条，对离婚时未涉及的夫妻共同财产，一方可在离婚后诉请分割。要件： 第一，属于夫妻共同财产； 第二，离婚时未予处理； 第三，未超过诉讼时效。 本案玉佩系婚后受赠，赠与未指明只归甲一方，应认定为夫妻共同财产；离婚判决对该玉佩未作任何处理，属遗漏财产；故甲可向有管辖权的法院另案起诉，不构成重复起诉，法院查实后依法分割。

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民诉-164

既判力的范围与拆诉处理

必考 13/17
试述民事判决生效后既判力的客观范围、主观范围与时间范围，并说明当事人拆分请求另行起诉时应当如何处理。
生效判决对后诉具有拘束力：既判力同时约束当事人与法院，双方都不得在后续程序中提出相反主张或者作出相反判断。 第一，客观范围上，既判力只及于判决主文；当事人把同一请求拆开另诉的，无理由拆分不被允许，效力仍覆盖全部请求，确有正当理由（如无力缴纳诉讼费）才可分开主张。 第二，主观范围上，既判力原则上只约束参加诉讼的当事人；一方死亡或者法人合并分立的，可及于权利义务承受者。 第三，时间范围上，以裁判生效之时为标准时，此后新出现的情况不受拘束。判断口径：后诉若落入前诉主文、主体与标准时的范围之内，即应受既判力限制。

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民诉-165

撤诉的准许与相应后果

常考 14/17
试述民事一审中法院审查原告撤诉申请的规则，并说明裁定不准许撤诉后的处理以及撤诉后再次起诉的后果。
撤诉是原告处分诉权的行为，但并非一经申请即生效力，须经法院准许。 第一，宣判前原告申请撤诉的，法院审查后决定是否准许，被告同意并非撤诉要件；仅法庭辩论终结后被告不同意的，可以不予准许。 第二，撤诉意在规避违法或者损害国家、集体、他人合法权益的，法院应裁定不予准许，诉讼继续审理。 第三，裁定不准许撤诉后，原告经传票传唤仍不到庭的，可以缺席判决。 第四，准许撤诉只终结诉讼系属，原告以同一请求再起诉的，法院应予受理，不构成重复起诉。判断顺序：先看撤诉时点与被告意见，再查有无不应准许的情形，准许则终结诉讼，否则继续审理并可缺席判决。参见《民事诉讼法》第148条、《民诉法解释》第238条。

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民诉-166

不到庭的后果与拘传适用

常考 15/17
试述民事诉讼中原告、被告经传票传唤无正当理由拒不到庭时法院分别如何处理，并说明拘传的适用对象与程序条件。
当事人不到庭的，法院可依情形作出缺席判决或以撤诉方式结案。 第一，一般原告经传票传唤无正当理由拒不到庭或中途退庭的，可以按撤诉处理，被告反诉部分不因此终结。 第二，一般被告有上述情形的，可以缺席判决，无须征得其同意。 第三，必须到庭的被告，如负有赡养、抚育、扶养义务或不到庭无法查清基本事实，须经两次传票传唤仍无正当理由不到庭才可拘传。 第四，无民事行为能力人离婚诉讼中法定代理人经传唤不到庭的，查清事实后径行判决。判断口径：先定是否必须到庭，再核传唤次数与理由，普通当事人缺席径行裁判，必要才用拘传。参见《民事诉讼法》第146条、《民事诉讼法》第147条、《民诉法解释》。

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民诉-167

重复起诉的认定三要件

常考 16/17
试述重复起诉的认定要件与法律后果，并说明后诉请求实质否定前诉裁判结果应如何判断。
后诉与前诉在当事人、诉讼标的、诉讼请求三方面同时同一的，构成重复起诉。 第一，当事人相同，不以称谓和诉讼地位一致为限，及于诉讼担当人与既判力扩张所及之人。 第二，诉讼标的相同，即两诉争议的实体法律关系或实体请求权同一，须结合诉讼请求所依据的权利义务关系判断。 第三，诉讼请求相同，或者后诉实质上否定前诉裁判结果，后者以是否动摇前诉确定判决的既判力为准，核心在于防止作出冲突裁判。上述三要件须同时具备，缺一即不构成重复起诉。判断口径：法律关系与请求权同一，但后诉提出不同给付内容且未否定前诉结果的，应认定不构成重复起诉；确构成者，法院裁定不予受理，已经受理的裁定驳回起诉。

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民诉-168

撤诉的准许条件与被告意见

常考 17/17
试述民事诉讼中原告申请撤诉的准许条件，并说明被告不同意撤诉时法院应当如何处理。
原告撤回起诉的申请，须在宣判前提出，且是否准许由法院审查裁定。 第一，申请主体与时机：申请人应是有处分权的原告或其法定代理人，申请须出于原告自愿，并在判决作出前提出；原告经传票传唤无正当理由拒不到庭的，可按撤诉处理。 第二，实质审查：撤诉不得规避法律义务，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益，涉公益或他人利益的，法院应不予准许。 第三，被告意见的地位：辩论终结前申请撤诉无需征得被告同意；若法庭辩论已经终结而被告明确不同意，法院可以裁定不予准许，但经审查仍符合撤诉条件的，亦可准许。判断口径：原告在庭审中申请撤诉且辩论尚未终结的，法院未征求被告意见即裁定准许，合法。

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第二审程序9 张

民诉-110

普通共同诉讼人的上诉权

常考 1/9
甲、乙、丙三业主与某物业公司因物业服务合同履行发生争议，分别起诉，法院合并审理并作出判决。甲、乙在收到判决书后第12日提出上诉，二审法院在开庭前将丙追加为上诉人。二审法院的做法是否正确？
二审法院将未上诉的丙追加为上诉人，不正确。《民事诉讼法》第55条对普通共同诉讼的上诉有专门规则：此类诉讼的诉讼标的同种类而非共同，各人可分别起诉、分别上诉。 第一，普通共同诉讼人的诉讼标的各自独立，属可分之诉； 第二，各人的上诉权相互独立，他人无权代为行使； 第三，法院不得依职权追加未上诉人为上诉人。 本案甲、乙、丙与物业公司之间分别成立合同关系，属普通共同诉讼。甲、乙在上诉期内上诉，效力仅及于甲、乙；丙未上诉，一审判决对其部分已发生法律效力，故二审追加丙为上诉人错误。 普通共同诉讼：谁上诉谁进入二审，法院不能“拉人”。

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民诉-111

二审不开庭审理的适用条件

常考 2/9
甲、乙因车辆租赁合同发生纠纷，一审判决后双方均提起上诉。甲在递交上诉状时一并提交了关于租用时间与付款周期的补充协议。二审法院阅卷、调查并询问双方后，认为案情清楚，遂不开庭审理并作出裁判。二审法院的做法是否正确？
二审法院不开庭审理的做法不正确。依据《民事诉讼法》第一百七十六条，第二审案件以开庭审理为原则，仅在当事人未提出新事实、新证据、新理由且合议庭认为无需开庭时方可例外。 第一，二审应开庭审理； 第二，当事人未提出新证据； 第三，合议庭认为无需开庭。 本案中，甲随上诉状提交的租用时间、付款周期补充协议，属于二审新证据，应当开庭由双方对其质证；法院径行采用不开庭方式，使乙丧失了发表质证意见的机会，剥夺质证权，违反辩论原则。

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民诉-112

二审和解后的程序选择

常考 3/9
甲公司与乙公司因融资租赁合同纠纷诉至法院，甲公司请求判令乙公司赔偿违约损失29.5万元，一审获全部支持。乙公司上诉后，双方在二审中达成和解，约定乙公司以一条小型生产线抵偿该笔赔偿金。问：和解协议达成后，双方可采取哪些不同的程序安排？
二审中和解不等于只能撤诉，当事人有三条可选路径。依据《民事诉讼法》第179条及司法解释，不同路径后果不同。 第一，撤回上诉：上诉撤回后一审判决生效，和解协议未履行的，甲公司可申请执行原判决。 第二，申请制作调解书：法院审查后制作并送达，一审判决视为撤销，调解书自身可执行。 第三，二审中撤回起诉：须双方同意，撤回后无执行依据，且不得再行起诉。 本案甲、乙约定以一条小型生产线抵偿29.5万元：乙撤回上诉而不交付生产线的，甲可依一审判决申请执行；双方请求制作调解书的，以物抵债内容经法院确认后可直接执行；甲经乙同意撤回起诉的，纠纷了结但不得再次起诉。

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民诉-113

二审中提出反诉的处理

常考 4/9
甲与乙因房屋所有权纠纷诉至法院，一审判决房屋归乙所有，驳回甲的全部请求，甲不服提起上诉。二审中，乙提出要求甲赔偿房屋占用期间损失1万元，法院组织调解未达成协议。问：乙在二审中提出的该项赔偿请求，法院应如何处理？
乙在二审中提出的赔偿请求应作二审中的反诉处理，二审法院不得径行判决，应当先行调解。依据《民事诉讼法》第9条确立的自愿合法调解原则及《民诉法解释》第326条，原审被告在二审中提出反诉的，法院可依自愿原则调解，调解不成的告知另行起诉；只有双方均同意由二审法院一并审理，才可以一并裁判。要件为： 第一，主体是原审被告； 第二，请求须独立于一审判决的范围； 第三，程序上须先行调解。 本案中乙为原审被告，其向甲主张占用损失，已超出其一审抗辩范围，构成二审反诉；调解未成又无双方同意并审的情形，故应告知乙另行起诉。 二审反诉：先调解，不成另诉，双方同意才并审

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民诉-114

违约金过高的释明与调整

常考 5/9
甲公司与乙公司订设备买卖合同，甲交付后乙尚欠货款30万元。约定逾期按30%计违约金，甲诉请付款及违约金9万元，乙以合同未盖公章、不成立抗辩。一审认定合同成立，判乙付货款及违约金9万元。问：一审法院做法是否违法？
一审法院的做法部分违法：判令乙公司给付货款30万元并无不当，但未经释明即按约定判付9万元违约金，程序上不合法。依据《民法典》第585条，违约金过分高于损失的，须经当事人请求方可酌减，故法院负有释明义务。 第一，须违约金过分高于损失； 第二，须当事人已作抗辩而未提调整请求； 第三，法院应释明其可主张调整，不得未释明径行判付。 本案乙公司以合同不成立抗辩，一审认定合同已履行、抗辩不成立，9万元违约金相对1.5万元损失显属过高，一审本应释明却直接判付，构成程序违法；二审释明后由乙公司申请调整，该释明合法。

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民诉-135

自认事实在二审的审查

常考 6/9
甲（未成年）指使好友乙将同学丙打伤。丙以自己名义起诉乙索赔，一审中乙承认系自己打伤丙，法院据此判决全额赔偿。乙上诉时改称受甲指使、应由甲负责，丙亦请求追加甲。问：二审法院可否审查乙在一审承认的该事实？
二审法院可以审查该事实。依据《民诉解释》第92条，承认内容经查与客观事实不一致的，法院不予确认；《民法典》第1169条规定，教唆他人侵权的，与行为人连带担责。要件： 第一，对己不利事实的承认即成立自认； 第二，自认仅免除举证责任，并不绝对拘束法院； 第三，自认与客观事实不符时不予采信； 第四，事实关涉责任主体，属于二审审查上诉请求的范围。 本案中，乙一审承认打人构成自认；其上诉称受甲指使，若属实，甲作为教唆人须与乙连带赔偿，责任主体与数额均生变化。故二审不受一审自认限制，可以重新审查该事实。自认对法院的拘束力自认只免举证，不免法院查明

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民诉-169

上诉的提起与二审审理范围

常考 7/9
试述合法提起上诉应当具备的要件，并说明上诉成立后第二审法院的审理范围及其例外情形。
上诉须符合法定要件方能启动二审并阻却一审裁判生效：上诉成立以主体适格为前提。 第一，一审原告、被告、共同诉讼人及被判决担责的第三人均可上诉，未被判决担责的无独立请求权第三人无权上诉。 第二，对判决的上诉期为十五日、对裁定的上诉期为十日，自送达次日起算，逾期即生效。 第三，应递交上诉状并经原审法院递交，直接上诉于二审法院的由其移交原审法院。 第四，二审围绕上诉请求进行审查，未请求部分原则上不审；但一审违反法律禁止性规定或损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，应依职权审查。判断口径：三要件齐备且落在上诉请求内，即为合法的上诉与审理范围，参见《民事诉讼法》第167条、《民事诉讼法》第171条。

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民诉-170

二审裁判方式与漏人漏事的处理

必考 8/9
试述第二审法院对上诉案件作出维持、改判与发回重审的适用情形，以及一审漏人漏事、二审新增诉请的处理规则。
结论：二审以一审事实与法律是否正确为基准分流，存在重大缺陷的只能发回重审。 第一，事实与法律均无问题，即使有瑕疵也已纠正的，驳回上诉、维持原判。 第二，事实或法律有错的，依法改判、撤销或变更；仅基本事实认定不清的，可查清后改判或发回。 第三，一审严重违反法定程序，如漏人漏判、违法缺席判决、剥夺辩论权等，应发回重审，再次上诉的不得再次发回重审。 第四，一审遗漏必须参加诉讼的当事人或漏判已提诉请，先调解，调解不成发回重审；二审新增诉请或反诉，先调解，不成告知另诉。判断口径：事实能查清的改判，程序硬伤的发回。依据：《民事诉讼法》第177条、《民诉法解释》第324条。

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民诉-171

二审的调解和解与撤回起诉撤回上诉

必考 9/9
试述第二审程序中法院对当事人调解、和解以及申请撤回起诉、撤回上诉的处理规则与相应法律后果。
结论：二审调解和解与撤诉均属处分行为，法院只能以制作调解书或裁定准许回应。 第一，调解成立的应制作调解书，送达后一审判决视为撤销，且不写撤销原判。 第二，原审原告撤回起诉须其他当事人同意且不损害三益，准许时撤销一审裁判，此后不得就原纠纷再次起诉。 第三，撤回上诉的，一审裁判确有错误或恶意串通损害三益时不准许；准许则该上诉人不能再次上诉，无他人上诉时原一审判决生效。判断口径：撤诉审查他人同意与三益，撤上诉审查裁判有无错误。依据：《民事诉讼法》第179条、《民诉法解释》第336条。

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审判监督（再审）7 张

民诉-91

申请再审的管辖与审理程序

常考 1/7
甲与乙公司的买卖合同纠纷由A区法院一审判决，双方均未上诉。两个月后，甲以发现新证据为由申请再审。甲应向哪个法院申请再审？该院适用何种程序再审？
应向上一级法院申请再审 甲应到甲市中级法院递交再审申请，即A区法院的上一级法院，再审按第二审程序审理。依据《民事诉讼法》第210条、第218条： 第一，申请再审原则上由原审法院的上一级法院受理，上一级法院管辖； 第二，仅当事人一方人数众多或双方均为公民时，才可向原审法院提出，双方均为公民可回原审； 第三，生效裁判由第一审法院作出的，按第一审程序再审，第一审程序再审； 第四，由第二审法院作出的裁判或上级法院提审的，按第二审程序再审，第二审程序再审。 本案甲为公民、乙为公司，非双方均为公民，不能回A区法院申请；再审既由上一级法院进行，裁判终审生效。再审管辖一方人数众多或双方均为公民，才可回原审法院申请。

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民诉-93

再审中当事人和解的处理

常考 2/7
甲以名誉权受侵害为由起诉乙，请求赔偿15万元。一审判决乙败诉，双方均未上诉。判决生效后乙申请再审，法院裁定再审。再审期间查明，甲、乙已自行达成和解协议且履行完毕。法院应如何处理？
本案应当裁定终结再审程序，无须再对原判决作实体审查。依据《民事诉讼法解释》第406条，再审审理期间，当事人达成和解协议并且已履行完毕的，法院可裁定终结再审程序；该条援引的第402条另要求，当事人未在和解协议中声明放弃再审申请权。 据此要件有四： 第一，再审程序已经开始； 第二，当事人自行达成和解； 第三，和解协议已履行完毕； 第四，未声明保留再审申请权。 本案中，乙申请再审获准许后，甲与乙自行和解，和解内容已实际履行，卷内也无保留再审权利的记载，四项要件齐备，再审目的已经消灭，故应终结程序，不再作出再审判决。

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民诉-94

指令再审的对象与审判组织

常考 3/7
甲公司诉乙公司索要9.2万元运杂费，县法院判付4.8万元；甲公司上诉，中级法院维持原判。甲公司向省高院申请再审，省高院认为原判有误，撤销原判并发回原一审法院重审，该院仍由原合议庭审理。问：省高院能否指令原一审法院再审？该处理是否合法？
不能。省高院无权指令原一审法院再审。《民事诉讼法》第209条规定，审判监督程序中上级法院对下级法院生效裁判有权提审或指令再审；《民事诉讼法》第217条、《民事诉讼法》第218条另定：决定再审只中止原判决执行，再审须另换审判组织。 第一，再审对象限于已生效裁判； 第二，指令再审应指向作出生效裁判的法院； 第三，撤销原判须经再审审理作出，并另行组成合议庭。 本案甲乙运杂费纠纷中，生效判决由中级法院二审作出，故省高院只能提审或指令中级法院再审；其发回原一审县法院、未经再审即撤销原判并由原合议庭重审，均属程序违法。 对象看生效、指令看层级、撤销靠再审、审理换合议庭。

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民诉-95

再审发回重审中的反诉

常考 4/7
甲诉乙拖欠房屋租金及违约金，一审判决乙支付8万元及违约金1万元，乙上诉被维持。判决生效后乙申请再审，再审法院查明一审未经合法传唤即缺席判决，遂撤销原判发回重审。重审中乙反诉请求解除租赁合同。问：对该反诉法院应如何处理？
法院应当准许乙提出的反诉。再审发回重审依据《民事诉讼法解释》第252条，再审裁定撤销原判、发回重审后，当事人提出反诉符合法定情形之一的，应予准许。 第一，原审存在未合法传唤即缺席判决等严重瑕疵，影响当事人行使诉讼权利； 第二，出现追加新的当事人、诉讼标的物灭失或变化致原请求无法实现等情形； 第三，所提请求或反诉无法通过另诉消化。 本案一审法院未经合法传唤即对乙缺席判决，属程序严重违法，再审已撤销原判发回重审，乙的反诉与本诉源于同一租赁合同，无法另案解决，法院应予准许并合并审理。 口诀：未传唤、加当事人、标的变、不能另诉——四情形准反诉。

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民诉-172

再审发现漏人漏判的处理

必考 5/7
试述再审程序中人民法院发现原判遗漏必须参加诉讼的当事人或者遗漏诉讼请求时的处理规则。
再审遇漏人或漏判，处理方式取决于再审适用的审理程序，须先比对原审级别。 第一，按第一审程序再审的（原生效裁判由一审作出），遗漏必须参诉的当事人应追加为当事人后作出新裁判；遗漏诉讼请求的，可一并审理。 第二，按第二审程序再审的（原裁判由二审作出或上级法院提审），漏人与漏判均先行调解，调解不成即撤销原判并发回重审。 第三，例外：一审已遗漏而当事人未上诉的部分，因未上诉即已生效而不属再审范围，不再救济，但涉及国家利益、社会公共利益者除外。口径：先定程序、再看漏人还是漏判、最后查是否已丧失救济。《民事诉讼法》第218条《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

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民诉-173

再审审理范围与新增请求

必考 6/7
试述再审程序对当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的处理规则及其例外。
再审以事后纠错为限，审理范围受原审诉请约束，不得随意扩张。 第一，应围绕再审请求审理，请求范围原则上不得超出原审诉讼请求。 第二，所增请求超出原审诉讼请求的，不属于再审审理范围，法院不予审理。 第三，该请求如符合另案诉讼条件，应告知另行起诉，不因再审而一并解决。 第四，例外只发生在再审裁定撤销原判并发回重审之后：原审违法缺席判决影响诉讼权利、追加新当事人、标的物灭失致原请求无法实现、新增请求无法另诉解决的，当事人新增请求或反诉，法院应当准许。口径：请求发生在再审审理中即严格封闭，发生在发回重审后则有条件开放。《民事诉讼法》第218条

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民诉-174

申请再审的主体、管辖与期限

必考 7/7
试述当事人申请再审的主体资格、法定事由、管辖法院与申请期限，并说明何时可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉。
当事人申请再审须主体、事由、管辖与期限齐备。 第一，主体限于原审当事人，被遗漏的必要共同诉讼人因不可归责于己未参诉亦可申请，解除婚姻关系的裁判除外。 第二，须存在法定再审事由，如新证据足以推翻原裁判、基本事实缺乏证据、主要证据伪造、遗漏或超判等；调解书以违反自愿或内容违法为限。 第三，原则向上一级法院申请，属一方人数众多或双方为公民的，可向原审法院申请。 第四，期限为生效后六个月，新证据等情形自知或应知之日起算。只有法院驳回再审申请、逾期未作裁定或再审裁判明显错误时，方可申请检察建议或抗诉。口径：四要件缺一不得再审，检察监督以程序用尽为前提。《民事诉讼法》第211条《民事诉讼法》第216条

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非讼程序2 张

民诉-96

遗产管理人的指定程序

常考 1/2
甲欠乙借款30万元未还，乙起诉。诉讼中甲因交通事故死亡，甲在异地银行留有存款40万元，继承人丙尚未确定遗产管理。乙向甲死亡时住所地的基层法院申请为甲指定遗产管理人。问：乙可否申请？该法院有无管辖权？
乙有权申请指定遗产管理人。法条依据：《民法典》第1146条、《民事诉讼法》特别程序的规定。要件： 第一，须对遗产管理人的确定有争议； 第二，申请人须为与遗产有直接利害关系的人； 第三，须向死亡时住所地或主要遗产所在地的基层法院提出。 本案中，甲死亡后遗产无人管理，乙的借款债权只能从遗产中受偿，属利害关系人；受理乙申请的法院即甲死亡时住所地的基层法院，有管辖权，其申请应予受理；法院指定丙为管理人后，原借款诉讼变更当事人后继续审理，乙、丙均可再申请另行指定。遗产管理人先查有无争议，再定利害关系，最后落到法院管辖

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民诉-97

实现担保物权案件的管辖法院

常考 2/2
甲以自家别墅抵押向乙借款45万元，丙为该笔借款提供保证。借款到期后甲无力偿还，乙欲通过实现担保物权程序维权。问：乙应向哪个法院提出申请？
本问属实现担保物权案件的管辖问题，乙应向财产所在地的基层法院提出申请。依据《民事诉讼法》第207条规定，此类案件以担保财产所在地或办理担保物权登记的地点确定管辖，且一律由基层法院受理，被申请人住所地并非管辖依据。要件： 第一，申请人须为担保物权人； 第二，管辖连接点为担保财产所在地或担保物权登记地； 第三，受理层级限于基层人民法院。 本案套用：乙对甲的别墅享有抵押权，抵押物位置明确，担保财产就是该别墅且已办理抵押登记，故别墅所在地法院有管辖权，甲住所地与乙住所地的法院均无权受理。 管辖看物不看人：财产在哪、登记在哪，就找哪里的基层法院

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