法的本体(概念·特征·价值)19 张
理论法-02
法的本质与法概念争议
常考
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关于法的本质,下列说法错误的是?A.实证主义与非实证主义关于法律概念之争,核心在于是否承认法与道德有概念上的必然联系 B.非实证主义者界定法律时,并不必然排除权威性制定与社会实效 C.两派均可能承认法与道德存在内容上的必然关系 D.马克思主义法学认为法的内容与性质终由统治阶级利益和意志决定,特定情况下也反映被统治阶级意志,如美国法关于工人罢工权的规定
D错误,本题应选D。
第一,两派分野只在是否承认法与道德有「概念上」的必然联系概念上的必然联系 ;
第二,非实证主义的第三条道路兼采内容正确、社会实效与权威性制定,界定法律时并不排斥后两者第三条道路 ;
第三,马克思主义法学认法只体现统治阶级意志,其内容终由社会物质生活条件决定统治阶级意志 。A对,争点限于概念层面争在概念层面 ;B对,三要素并重三要素并重 ;C对,内容挂钩不成分界有可能承认 ;D错,法不可能反映被统治阶级意志不反映被统治阶级意志 。法的本质 概念上的必然联系分两派,三要素并重,法只表统治阶级意志
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理论法-03
法的概念争议的阵营划分
常考
2/19
关于法的概念争议,下列说法错误的是?(单选)
A. 法律实证主义认为,法律实际是什么与法律应当是什么之间不存在概念上的必然联系
B. 若在法的概念界定中纳入“内容的正确性”要素,则可归入非实证主义阵营
C. 分析法学认为法律的实施可以不考虑社会实效
D. 在实证主义法学看来,法律与道德即使内容相同,也不证明二者本质上有必然关联
结论:本题应选C,C项说法错误。
第一,实证主义只回答法律实际是什么,主张实然法与应然法无概念上的必然联系 ,即恶法亦法;
第二,非实证主义把内容的正确性 纳入法的概念,坚持法律与道德必然相关;
第三,划分阵营的关键在道德性要素,权威性制定与社会实效均属非道德标准,两派实为双标准 ,仅主次有别。
A对,实证主义否认实然与应然的概念关联;B对,纳入内容正确性即属非实证主义;C错,分析法学以权威性制定为主、社会实效为辅 ;D对,内容偶合不等于本质关联。
分阵营看道德要素,分析重权威,法社会重实效
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理论法-04
法的本质:正式性、阶级性、物质制约性
常考
3/19
马克思曾说:“无论是政治的立法或是市民的立法,都只是表明和记载经济关系的要求而已。”依据马克思主义法学原理,下列哪一选项正确?A.法只反映经济关系而不反映统治阶级意志 B.法由经济基础决定,故为经济活动服务是法的唯一功能 C.法体现统治阶级意志,而该意志由其物质生活条件决定 D.法由统治阶级社会物质生活条件决定,故法律只维护阶级统治
结论:C 正确。
知识精要:
第一,法由国家制定或认可、以强制力保障实施,这是最表层的正式性;正式性 第二,法只体现统治阶级的整体意志、服务于其长远利益,必要时才容纳被统治阶级的个别诉求;阶级性 第三,法的内容归根到底由社会物质生活条件决定,国家只是表述法律而不是创造法律;物质制约性 第四,经济因素具有决定性但并非唯一,历史传统、民族习惯也会渗入法律内容。非唯一因素
逐项判定:A 错,法既记载经济关系又体现统治阶级意志,二者并不互斥。不反映统治阶级意志 B 错,经济基础决定法,但法还有维护统治与执行公共事务两类作用。唯一功能 C 对,统治阶级意志并非凭空产生,恰由其物质生活条件塑造,与引文正相吻合。由物质生活条件决定 D 错,法的功能不止维护阶级统治,社会公共事务同样由其承担。只维护阶级统治 本质三层递进:正式性→阶级性→物质制约性
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理论法-05
法律的特征:行为、范围与国家强制力
常考
4/19
关于法律的特征,下列说法正确的是?(单选)A.法律作为社会规范,仅针对人们的行为,并不直接调整人们的思想 B.与任何其他社会规范相比,法律的调整范围更小、要求更高 C.法律规范与道德规范之间的差别体现为法律具备强制性 D.法律规范具备可诉性,当代中国宪法未司法化,所以宪法不是法律
结论:A 正确。
知识精要:
第一,法只约束外在行为,不规制内心思想,且仅调整涉他行动,纯粹自我指向的举动不在其列;调整行为不调整思想 第二,法律的调整范围小于其他一切社会规范,要求也最低,故被视为社会底线;范围窄要求低 第三,任何社会规范都自带强制力,法律的独特处在以国家强制力为后盾;国家强制力 第四,法有普遍性与可诉性(可争讼、可裁判),宪法是根本大法但仍属法律。宪法属于法律
逐项判定:A 对,思想只能借行为间接进入法律视野。只规范行为 B 错,法律要求低而非高。要求低 C 错,道德靠舆论良心也能强制,唯有国家强制性才是法律标志。国家强制性 D 错,宪法未司法化并不改变其法律属性。可诉性 法只管行为、范围最窄、要求最低,特异处在国家强制力
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理论法-06
法的作用:规范作用与社会作用
常考
5/19
下列关于法的作用的理解,正确的是?(单选)A. 法的作用是国家权力运行的具体体现,其实质内容是立法者的主观表达 B. 法的规范作用是法对人们的意志和行为发生的直接影响 C. 现代社会更强调发挥法律的作用而非道德的作用 D. 法的社会作用的实现是法的规范作用的重要前提
B 正确。
第一,法的作用分规范作用与社会作用,区分在于作用对象:前者对人的意志与行为,后者对整个社会。
作用对象 第二,规范作用是手段和前提,社会作用是结果与目的,先影响个体再影响社会。
手段与目的 第三,法的内容归根到底由生产关系决定,并非立法者的主观愿望。
客观基础
A 错,法是国家意志的体现,非立法者主观表达。
国家意志 B 对,规范作用即法对人的意志和行为的直接影响。
直接影响 C 错,不能以法律取代道德的作用。
法律局限 D 错,规范作用是社会作用的前提,不可颠倒。
前提
《中华人民共和国宪法》第五条
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法谚云:“法律不理会琐细之事”。下列选项中,符合这句法谚的有哪些?(多选) A.在刑法的层面上,法律不理会琐细之事,从实质上表达了刑法的谦抑性 B.有的人认为,法是“伦理的最低限度” C.有的人认为,法是“伦理的最大强度” D.法律是调整人的行为的社会规范,但并不是人的所有的行为都由法律调整
A、B、C、D正确。
第一,法律并非万能,调整范围有限,法外空间客观存在 ,琐细事项多由道德、习惯等其他规范处理;
第二,刑法具有补充性,即谦抑性 ,唯有其他手段规制不充分时才动用,不介入社会生活全部领域;
第三,内容上,法只规定维系社会安全所必需的部分,是伦理的最低限度 ;
第四,强制力上,伦理一旦入法即获国家暴力保障,成为伦理的最大强度 。A对,琐细之事不予理会,正是刑法谦抑性的实质表达;B对,法所管的是社会伦理中必不可少的底线;C对,有形的国家制裁使法的保障力度强于道德与舆论;D对,法是调整行为的社会规范,但调整范围更窄 ,并非所有人的所有行为都由法律调整。法的局限性 琐细不理,谦抑底线最强
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理论法-08
法律的价值冲突与解决原则
常考
7/19
下列关于法律的价值及价值冲突解决原则的看法,正确的是?(多选)A.秩序是人类一切活动的前提,建立和维护秩序是法律最基本的任务 B.自由体现人性最深刻的需要,因而是最基础的法律价值 C.某医院以无核酸阴性证明为由拒收危重患者致其死亡,违反价值位阶原则 D.某市为办马拉松赛事,比赛当日对沿线街道临时交通管制并提前一月预告,符合比例原则
A、B、C、D 正确。
知识精要:
第一,法的价值是开放体系,无固定高低排序,须结合情境判断价值开放、无绝对排序 ;
第二,自由体现人性最深刻需要,最为基础但不绝对,可受必要限制自由最基础但不绝对 ;
第三,异位阶冲突保高舍低,个案权衡损害最小位阶与比例 。
逐项判定:A 对,秩序为法律最基本价值与任务秩序 ;B 对,自由最深刻,作基础价值无误自由 ;C 对,为守内部规定拒收危重患者致死,牺牲了更高位阶的生命权生命权优先 ;D 对,管制限于当日沿线街道、临时且预告,损害最小临时管制 。
《中华人民共和国宪法》 保高舍低看位阶,损害最小看比例。
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下列关于法的价值及其冲突解决的理解,正确的是?(多选)A. 秩序是法的基础价值 B. 人权既是道德权利,又是法律权利 C. 在解决生命权与劳动权的冲突时,应采用价值位阶原则 D. 正义不仅要实现,也要以正义的方式来实现,法治国家应当坚持程序正义优先的理念
A、B、C 正确。
知识精要:
第一,秩序是法的基础价值,是人存续发展的前提
秩序是基础价值 ;
第二,人权先于国家与法,本属道德权利,须转为法律权利方能兑现
人权双属性 ;
第三,价值冲突按位阶定高低,生命权优先
价值位阶 ;
第四,实体与程序正义合为完整正义,地位相当
二者并重 。
逐项判定:A 对,秩序确为基础价值
秩序 ;B 对,人权兼具道德与法律权利属性
人权 ;C 对,生命权与劳动权有高低,应循位阶取舍
位阶 ;D 错,程序正义不优于实体正义
程序不优先 。
《中华人民共和国宪法》第33条 异位阶保高舍低,同位阶用比例原则。
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理论法-10
自由在法内,并不绝对优先
常考
9/19
孟德斯鸠《论法的精神》称:自由是做法律许可的一切事情的权利,有法律的社会里,自由仅是人能做应该做的、不被强迫做不应该做的。对此理解不正确的有?(多选)A.自由是从束缚中解脱、不受约束的状态,法律不应束缚自由 B.自由是法律之内的自由,法律限制某些自由是为实现更大自由 C.自由是最重要价值,与其他价值冲突时自由优先 D.权义复合性规则既追求自由价值,也约束自由价值
本题选 A、C,两项对自由的解读均不成立。
知识精要:
第一,自由是
法律之内的自由 ,法律设限并非束缚,而是自由实现的条件;
第二,自由
具体且有主体性 ,同一状态对某人是自由、对他人未必,须放到具体情境;
第三,自由并不
绝对优先 ,与其他价值冲突时应个案权衡。
逐项判定:A 错,把自由当成摆脱一切束缚的
无约束状态 ;B 对,法律限制某些自由正是为了
扩大自由 ;C 错,主张
自由绝对优先 、无视个案衡量;D 对,
权义复合规则 兼含对自由的追求与约束。
法的价值 《中华人民共和国宪法》第51条 自由在法内,非绝对优先。
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理论法-11
法律规则的分类与逻辑结构
必考
10/19
我国《民法典·合同编》第617条规定:「出卖人交付的标的物不符合质量要求的,买受人可以依据本法第五百八十二条至第五百八十四条的规定请求承担违约责任。」下列哪些选项符合这一规定的表述?A.任意性规则和委任性规则 B.命令性规则和准用性规则 C.授权性规则和准用性规则 D.授权性规则和任意性规则
结论:C、D正确,A、B错误。
第一,依行为模式划分,以「可以」表述的是授权性规则,以「应当」「必须」表述的是命令性规则,以「不得」表述的是禁止性规则授权性规则 ;
第二,依内容完整程度划分,须援引、参照其他条文才能确定行为内容的为准用性规则,仅作概括指示而交国家机关另行规定的才是委任性规则准用性规则 ;
第三,依当事人能否变更划分,允许协商决定为与不为及权利义务内容的为任意性规则,义务性、职权性规则归入强行性规则任意性规则 。A错,本条未授权任何机关另定内容并非委任 ;B错,条文表述为「可以」,而非「应当」,不属命令性并非命令性 ;C对,可为模式叠加援引他条,两项均成立授权加准用 ;D对,质量责任可由双方另作约定授权加任意 。法律规则的分类 看「可以」定授权,看「援引他条」定准用,看「能否另约定」定任意
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理论法-12
规则全有全无,原则轻重权衡
常考
11/19
关于法律规则和法律原则的区别,下列哪些表述是正确的?(多选)A.对一般情形之个案,可以先适用原则再适用规则 B.对一般情形之个案,须穷尽规则,方可适用原则 C.对一般情形之个案,两个冲突规则,一个有效,另一个就无效 D.对一般情形之个案,两个竞争原则,一个有分量,另一个并非就无分量
B、C、D正确,A错误。
第一,规则按「全有或全无」方式适用,两条冲突规则不能同时有效,一条有效另一条即被排除全有或全无 ;
第二,原则之间是分量权衡,较重原则不使另一原则归零,个案中仍须衡量比较原则权衡 ;
第三,一般情形规则优先,穷尽规则仍不能解决时才援用原则,原则只起补漏与纠偏作用穷尽规则 。
A项颠倒顺序,错;
B项强调规则前置、原则兜底,对规则优先 ;
C项点明规则的排他效力,对非此即彼 ;
D项点明原则的分量竞争,对分量比较 。法律规则与法律原则 规则非此即彼,原则可轻可重
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理论法-14
新兴业态规制与法的价值平衡
常考
12/19
社区团购是平台经济新兴业态,实质是线下门店团购搬到线上,凭借成本低、效率高快速发展并获巨额融资,但也出现低价倾销、大数据杀熟等问题。市场监管总局召开会议规范之,指出低价倾销挤压就业空间。下列表述正确的是?
A. 新兴事物,法律不能限制其发展
B. 既带来低价便利又挤压就业,法律应在两种利益取向间保持平衡
C. 就业空间应交由市场自发调节,国家无需以法律手段强行要求
D. 限制大型平台发展不利于竞争
结论:B 正确。法的价值冲突与平衡
知识精要:
第一,事物是否新兴不影响其受法律约束,一旦出现低价倾销、大数据杀熟等问题,恰须以法律手段加以规范新兴事物受法律规制 ;
第二,法的价值冲突常表现为利弊共生,处理时不宜作非此即彼的取舍,而应在不同利益取向之间求得平衡价值冲突保持平衡 ;
第三,规制不正当竞争的目的是形成合理竞争秩序,这是对市场竞争的保护而非扼杀规制维护竞争秩序 。
逐项判定:A 错,以新兴为理由排斥法律约束站不住脚新兴不免管 ;B 对,在低价便利与就业挤压之间求平衡,体现法的价值衡量利益平衡 ;C 错,把就业完全推给市场、拒绝法律介入过于绝对市场万能 ;D 错,规范低价倾销等行为有助于形成合理竞争秩序竞争秩序 。
《中华人民共和国反不正当竞争法》 新兴不等于免管,价值冲突求平衡,规制不正当竞争正是保护竞争
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理论法-15
法律渊源的正式与非正式之分
常考
13/19
关于法律渊源,下列表述正确的是?
A. 民法通则曾规定,无法律规定时应遵守国家政策,可见政策也是正式渊源
B. 法官在民事案件中认可彩礼可返还的习惯,可见该习惯是正式渊源
C. 对某些地方存在的家族习惯,法官可以考虑也可以不考虑
D. 非正式法律渊源对法官无强制力,故没有法律意义
结论:C 正确。
法律渊源
知识精要:
第一,区分正式与非正式渊源的标尺,在于该规范是否经
国家立法赋予效力 ;
第二,政策、习惯、判例、学说等未经普遍认可的规范,只能归入
非正式渊源 ;
第三,非正式渊源无强制适用力,法官援引与否有裁量余地,却是
法律解释与漏洞填补 的重要资源。
逐项判定:A 错,政策纵被立法提及,仍未取得正式效力
政策属非正式 ;B 错,个别法官个案认可习惯仅属裁量,未经
国家认可 不能升格为正式渊源;C 对,家族习惯属非正式渊源,可参考也可不参考
裁量参考 ;D 错,非正式渊源虽无强制拘束力,对
法律适用 仍具意义。
《民法典》第10条 政策、习惯、判例均为非正式渊源,无强制力,却有填补漏洞的价值
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理论法-16
习惯的非正式法源地位
常考
14/19
几位同学围绕法的渊源谈论“习惯”。下列说法正确的是?
A.甲认为《民法典》中的习惯即习惯法,有独立效力来源,与制定法地位平等
B.乙认为习惯在民事领域属非正式渊源,基于说服性权威
C.丙认为“有法律从法律、无法律从习惯”的排序即对适用习惯的限制,所选习惯不得抵触既有法律
D.丁认为习惯的现代司法意义主要在补充法律漏洞、平衡个案
结论:B、C、D 正确,A 错误。
非正式法律渊源
知识精要:
第一,判例、习惯、政策只有法律意义与说服力,无明文效力,属
非正式渊源 ;
第二,《民法典》用的是“习惯”,并无独立效力来源,不能与制定法地位平等;
第三,适用次序为“有法律依法律、无法律才用习惯”,所选习惯不得违背
公序良俗 、不得抵触现行条款;
第四,其价值在填补漏洞、辅助正式渊源并
平衡个案 。
逐项判定:A 错,将习惯等同于习惯法并主张效力独立
效力来源 ;B 对,习惯靠说服力而非强制力
说服性权威 ;C 对,“有法律从法律”的排序本身构成对习惯的限制
不相抵触 ;D 对,习惯可补漏洞、衡平个案
补充漏洞 。
《民法典》第10条 习惯只是非正式渊源,有法律依法律,无法律才用习惯,且不得违背公序良俗
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理论法-17
法律部门与法律渊源的划分
常考
15/19
下列关于法律渊源与法律部门的看法,正确的有?(多选)
A.《立法法》从法律部门角度看属于宪法部门,从法律渊源角度看是法律
B.法律部门是以其调整对象来划分的,法律渊源是根据规范性文件的制定机关和效力等级所作的划分
D.行政法部门就是由国务院制定的行政法规构成的
结论:A、B 正确,D 错误。法律部门与法律体系
知识精要:
第一,划分法律部门以法调整的社会关系即调整对象 为主,辅以调整方法,同类规范归为一部门;
第二,法律渊源按制定机关与效力等级 排列,部门与渊源只是视角不同,同一部法可兼属某一部门、又表现为某种渊源;
第三,法律体系仅由一国现行国内法 组成,已废止之法、未生效之法与国际公法均不在其内。
逐项判定:A 对,《立法法》由全国人大制定,属“法律”这一渊源,又因规范立法制度归入宪法相关法立法法归属 ;B 对,部门法看调整对象、法源看制定主体与位阶,表述准确划分依据 ;D 错,行政法部门还含法律、部门规章、地方性法规,国务院的行政法规仅为其一行政法部门范围 。
《立法法》 部门看调整对象、法源看位阶,行政法部门不等于行政法规
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理论法-18
法律关系分类的三组辨析
常考
16/19
关于法律关系的分类,下列说法正确的是?(单选)
A. 夫妻之间的婚姻法律关系属于隶属型法律关系
B. 物权法律关系属于绝对法律关系,债权法律关系属于相对法律关系
C. 行政机关与公民之间的税收法律关系属于平权型法律关系
D. 因侵权行为产生的赔偿法律关系属于调整性法律关系
结论:B 正确。法律关系分类
知识精要:
第一,按主体地位是否平等,分为平权与隶属 两类,平等者横向、不平等者纵向;
第二,按义务主体是否特定,分为绝对与相对 关系,物权对抗不特定世人,债权仅及特定相对人;
第三,按成因,合法行为生调整性法律关系 ,违法行为生保护性法律关系。
逐项判定:A 错,夫妻地位平等,属平权型 ;B 对,物权义务人为世人、债权双方均特定义务人特定 ;C 错,征税方管理、公民服从,属隶属型 ;D 错,侵权赔偿源于违法,属保护性法律关系 。
《民法典》 平等平权、不平等隶属;物权对世、债权对人
遮住答案
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理论法-19
紧急时无法律的含义与边界
常考
17/19
欧洲中世纪的教会法中有“紧急时无法律”的格言。关于这个格言,下列选项正确的是?(多选)
A. 其含义是紧急状态下可实施法律通常禁止的行为,以避免紧急状态带来的危险
B. 这一格言的适用条件与范围是有限的
C. 紧急避险、正当防卫都是紧急行为,都是排除犯罪成立的事由
D. “紧急时无法律”符合法律作用具有局限性的理念
结论:A、B、C、D 正确。
紧急时无法律
知识精要:
第一,该格言属免责事由,指合法利益面临紧迫危险时,容许实施通常被禁止的行为以消除危险
紧急状态免责 ;
第二,其适用有边界,原则上限于刑法领域、限于紧急情况并需法益权衡
适用范围有限 ;
第三,它表明法律无法覆盖所有领域,印证法律作用具有局限性
法律局限性 。
逐项判定:A 对,紧急下可实施禁止行为避险即其本义
消除危险 ;B 对,须同时满足上述三项限制
三重限制 ;C 对,正当防卫、紧急避险同为排除犯罪成立的事由
排除犯罪事由 ;D 对,格言表明法律并非万能
法律并非万能 。
《刑法》第20条 《刑法》第21条 紧急时无法律仅限紧急情形,适用有限,体现法律局限性
遮住答案
遮关键词
填空判定
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理论法-77
合理行政原则的内涵
常考
18/19
合理行政是合法行政的重要补充,以下说法错误的是哪一项?(单选) A. 合理行政要求做到公平公正 B. 合理行政要求遵循比例原则 C. 合理行政要求做到正常判断 D. 合理行政要求做到顺从舆论
D 说法错误,本题为选错题,故选 D。知识精要:
第一,合理行政是合法行政的补充,要求行政机关在法定权限内做事公道、符合理性,核心为公平公正 公平公正 ;
第二,作决定须考虑与案件相关因素,排除舆论等非相关因素 考虑相关因素 ;
第三,手段与目的应当成比例,能用较轻方式就不选较重方式 比例原则 。逐项判定:A 项公平公正乃合理行政当然内涵,正确;B 项遵循比例原则,手段目的相当,正确;C 项符合理性的正常判断属应有之义,不算错误;D 项顺从舆论,舆论与本案无关,属不得考虑的非相关因素,故错误 顺从舆论属非相关因素 。
遮住答案
遮关键词
填空判定
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简述为什么统筹发展和安全是党治国理政的重大原则,以及应如何以法治促进发展、保障安全。
统筹发展和安全是 党治国理政的重大原则 ,其成效集中体现为 经济快速发展和社会长期稳定两大奇迹 。之所以说它是重大原则,是因为两大奇迹正是以法治促发展、保安全的结果,发展与安全只能在法治轨道上同步推进。具体做法上,二者构成 安全是前提、发展是保障 的辩证关系:一方面,发展作为执政兴国的第一要务,须以经济建设为中心壮大国家实力,方能从容应对各类风险;另一方面,国家安全乃安邦定国的重要基石,须坚定不移贯彻 总体国家安全观 ,健全国家安全体系、提升国家安全能力。归结起来,即用好法治的引领、规范与保障作用,推动 高水平安全与高质量发展良性互动 。
遮住答案
遮关键词
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法律解释、推理与演进8 张
理论法-13
指引与评价、内外证成的辨别
常考
1/8
张某骑电动车与李某小汽车相撞身亡,双方负同等责任。经调解,李某与张某之妻达成赔偿十五万元、永无纠纷的协议。后生子小张,张某之妻依《民法通则》「受扶养人」规定索要抚养费;李某依《道路交通事故处理办法》「实际扶养」规定拒付。下列说法错误的是?(多选)A.双方举动均显现法律的评价作用 B.双方及律师关于法律适用的辩论属内部证成 C.依特别法优于一般法,应优先适用该办法 D.法官认定案件事实是纯粹事实判断
A、B、C、D均错误,本题全选。
第一,指引指向行为人自身依法办事,评价才判断他人行为合法与否指引与评价 ;
第二,内部证成只管前提能否推出结论,就大前提即法律适用展开的论辩属外部证成内外部证成 ;
第三,特别法优于一般法仅限同一位阶的规范冲突,位阶不同先按上位法优先同一位阶 ;
第四,案件事实系法官立于规范立场往返流转所得,内含价值判断事实含价值判断 。
A项双方依法安排行为,属指引指引 ;
B项争点在大前提,属外部证成外部证成 ;
C项两者位阶不同,不能套用位阶 ;
D项事实认定有评价参与非纯事实 。法的规范作用 辩大前提属外部证成
遮住答案
遮关键词
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关于法律解释,下列分析错误的是?
A. 甲认为组织卖淫罪“他人”包括男性,因该类现象普遍且危害大,应发挥社会功能,此解释为客观目的解释
B. 全国人大常委会只能就狭义的法律进行解释
C. 李法官在案件中认为伪造货币罪的货币不含纪念币,属有权解释
D. 分析某规范在法体系及其部门中的地位作用以揭示含义,是体系解释
结论:本题选 B、C,A、D 正确。
法律解释方法与体制
知识精要:
第一,客观目的解释重在社会效果与社会利益衡量,多用于应对新情况
社会效果 ;
第二,体系解释须把条文放回整部法律乃至法律体系,联系其他条文求解
联系条文 ;
第三,全国人大常委会除解释狭义法律外,还有权解释宪法并监督实施
宪法解释权 ;
第四,只有立法、行政、司法解释具规范效力,法官在个案中的解释属非正式解释
非正式解释 。
逐项判定:A 对,以社会功能与社会危害衡量扩张“他人”范围,系客观目的解释
客观目的 ;B 错,常委会尚可解释宪法
不止狭义法律 ;C 错,法官只依字面含义,属文义解释而非有权解释
文义解释 ;D 对,联系体系与部门法地位求其含义,即体系解释
体系解释 。
《宪法》第67条 解释宪法也是常委会的职权,法官的个案解释没有规范效力
遮住答案
遮关键词
填空判定
三个动作任选:先「遮住答案」回忆整段 → 「遮关键词」抠得分词 → 「填空判定」逐空默写。
《刑法》第236条第1款规定:以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的,处三年以上十年以下有期徒刑。从字面看,该条并未限定为妻子以外的妇女;但司法实践通常不把妻子纳入“妇女”范围,仅在婚姻关系不稳定时才认定婚内强奸。该做法属于何种法律解释情形?(单选)
A. 立法者目的解释
B. 限制解释
C. 体系解释
D. 扩大解释
结论:B 正确,A、C、D 错误。
限制解释
知识精要:
第一,看结论的
射程 :落在通常含义内为文义解释,超出则为扩大解释;
第二,条文指代范围收窄、小于惯常含义的,为
限制解释 ;
第三,借助
立法意图与资料 确定含义的是目的解释,关联其他条文的是体系解释。
逐项判定:A 错,未涉立法背景材料,非目的解释
立法资料 ;B 对,妻子本在“妇女”惯常含义之内却被排除,射程缩小,属
限制解释 ;C 错,未与其他条文印证,非
体系解释 ;D 错,扩大解释向外扩张,方向相反
超出字面 。
《刑法》第236条 射程小于通常含义而排除本可涵盖对象,即限制解释
遮住答案
遮关键词
填空判定
三个动作任选:先「遮住答案」回忆整段 → 「遮关键词」抠得分词 → 「填空判定」逐空默写。
某法院审理一起民间借贷纠纷,原告主张被告借款未还,并提交借条为证;被告辩称借款已偿还,但未提交任何证据。法院依据“谁主张,谁举证”的原则,判决被告承担举证不能的不利后果,支持原告的诉讼请求。法院判决运用的法律推理方法是?
A. 演绎推理
B. 归纳推理
C. 类比推理
D. 辩证推理
结论:A 正确,B、C、D 错误。
演绎推理
知识精要:
第一,
演绎推理 把一般法律规范当作大前提、把具体案件事实当作小前提,由两个前提必然导出裁判结论,是三段论的典型形态;
第二,
归纳推理 方向相反,要从若干具体事例中提炼出一般规则;
第三,
类比推理 必须比对类似案件的裁判尺度,遵循类似案件类似处理;
第四,
辩证推理 只在规范模糊、规范相互冲突或者事实疑难、无法直接涵摄时出场,需要综合衡量价值。
逐项判定:A 对,举证责任规则与已查明事实相结合即可推出被告败诉,属
涵摄 ;B 错,本案没有从多个案件中提炼规则;C 错,法院未参照其他案件裁判,缺少
案例比对 ;D 错,规则清晰、事实明了,无须
价值权衡 。
《民事诉讼法》第67条 大前提是规范、小前提是事实,据以推出结论的就是演绎推理
遮住答案
遮关键词
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关于法的移植与法的继承,下列说法正确的有?(多选)A.当前我国对美国诉讼法的吸收属于法律移植 B.与法律继承不同,法律移植的主要原因在于社会发展和法的发展的不平衡性 C.法的移植的对象是外国的法律,国际条约和国际惯例不属于移植对象 D.法律移植是外源型现代化国家实现法律现代化的重要途径
结论:A、B、D 正确,C 错误。法的移植与法的继承
知识精要:
第一,移植是本国对同时代国外先进法 的横向吸收与借鉴,其对象是“国外”而非“外国”,国际条约与国际惯例亦可进入移植范围;
第二,继承是新旧法律跨时代延续 ,即新法保留旧法中的合理内容,承载传统本身的稳定性与连续性;
第三,移植与传统延续无关,其直接动因是社会发展与法的发展不平衡 ,后发国借此弥补落差;
第四,移植也是外源型现代化 国家自上而下推动法制变革、实现法之现代化的重要途径。
逐项判定:A 对,吸收美国现行诉讼法正是同时代的横向学习典型移植 ;B 对,继承讲延续,移植讲不平衡,两者动因确有不同动因 ;C 错,把国际条约与惯例 排除在移植范围之外,过于狭窄;D 对,此类国家的现代化动力靠外部输入外源型 。
《中华人民共和国立法法》 移植横向取同时代国外法,继承纵向接旧法,动因在发展的不平衡
遮住答案
遮关键词
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从起因看,中国近百年法的现代化属于外源型,西方法律资源成为主要参照。关于中国法的现代化,下列说法正确的有?(多选)
A. 中国法的现代化是一个由被动接受到主动选择的过程
B. 古代法传统有不利影响,现代化过程中应当消除古代法传统的影响
C. 中国法的现代化是立法主导型,而且一直是一个法律移植的过程
D. 与制度现代化不同,目前我国法律观念更新较慢,传统观念与现代观念冲突激烈
结论:A、D 正确,B、C 错误。中国法的现代化
知识精要:
第一,中国法的现代化起因在外 ,属外源型,但动力由被动接受转为主动选择,与社会发展同步;
第二,其启动形式是立法主导型 ,前期靠法律移植,后结合国情自主建构,并非始终移植;
第三,制度变革在前、观念更新在后 ,传统与现代观念冲突激烈;
第四,古代法传统 利弊并存,只能引导转化,不可人为消除。
逐项判定:A 对,外力启动后转为自主选择被动转主动 ;B 错,对传统应引导而非消除 ;C 错,立法主导无误,但后期已非纯移植非始终移植 ;D 对,观念更新滞后于制度观念滞后 。
《中华人民共和国宪法》 外源起步被动转主动,立法主导、制度先行观念后,传统靠引导不靠消除
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关于法和道德的联系,下列看法中正确的是?(多选)A.人类早期的法律和道德等是浑然一体的 B.无论是自然法学还是实证主义法学都肯定法律与道德之间存在密切联系 C.法律和道德都是社会调控手段,都是为了维护和实现一定社会秩序和正义 D.现代社会既离不开法律,也离不开道德,二者在社会治理中发挥着相同的作用
A、B、C 正确。
第一,发生学上法与道德同源,均由原始习惯演化,早期与宗教浑然一体
同源 ;
第二,二者同属社会规范,具规范性、概括性,内容上相互渗透,
《宪法》第53条 即同时要求守法与尊重社会公德
规范属性 ;
第三,功能上都是社会调控手段,共促秩序与正义,但现代治理主要依靠法律
调控职能 。逐项:
A项称早期法律与道德浑然一体,对
浑然一体 ;
B项称自然法学与实证主义法学都肯定二者联系,对
肯定联系 ;
C项称二者同为调控手段、共护秩序正义,对
秩序正义 ;
D项称二者作用相同
法律与道德作用相同 ,错,现代治理以法律为主、分工不同
作用相同 。
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理论法-104
在法治轨道上全面建设社会主义现代化国家
选考
8/8
简述为什么必须把现代化建设纳入法治轨道,以及落实这一时代使命的主要举措。
本专题核心定性:全面建设现代化国家的进程须始终在法治轨道上推进,这是全面依法治国的时代使命 所在。就“为什么”而言,法治兴则国兴,法治既是国家治理的重要依托 ,更构成中国式现代化的重要保障 。就“怎么做”而言,可用口诀“用改军一网”串起五项举措:
一是“用”,即重视并厉行法治,发挥法治的引领、规范、保障作用,尤其要体现固根本、稳预期、利长远 ;
二是“改”,即改革与法治同步推进 ,改革须于法有据,也在改革中完善法治;
三是“军”,即依法治军从严治军 ,健全中国特色军事法治体系;
四是“一”,即用法治保障“一国两制”实践与祖国统一;五是“网”,即依法治网 ,把管网、办网、上网全部纳入法治轨道。
遮住答案
遮关键词
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立法体制与备案审查5 张
依《立法法》,下列正确的是?(单选)A.上级人大常委会与下级人大及其常委会是监督关系,故湖北省人大常委会可撤销武汉市人大制定的地方性法规 B.授权制定的经济特区法规与法律不一致时,由全国人大常委会裁决 C.部门规章与地方性法规就同一事项不一致时,由国务院最终裁决 D.中央人民政府与省级人大及其常委会非领导非监督关系,故省级地方性法规无需向国务院备案
结论:B 正确。知识精要:
第一,设区的市的地方性法规须报省级人大常委会批准才生效,事前批准的立法视为批准机关自身立法,批准机关无权撤销
批准机关不撤销 ;
第二,授权立法与法律不一致时由授权机关即全国人大常委会裁决
授权机关裁决 ;
第三,地方性法规与部门规章抵触,先由国务院提意见,国务院主张适用部门规章的须提请全国人大常委会终裁
三步走 ;
第四,行政法规是地方性法规的上位法,故须向国务院备案
上位法备案 。逐项判定:A 错,已获批准的法规撤不了
批准机关无撤销权 ;B 对,效力由授权机关担保
授权机关担保 ;C 错,国务院不能终裁
无终裁权 ;D 错,仍须备案
备案义务 。
《宪法》第100条 《立法法》 批准机关不得撤销自己批准的立法 批准者撤不了自己批的法,授权冲突归授权机关裁决
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理论法-27
立法审查权限与备案规则
必考
2/5
根据《立法法》规定,下列说法错误的是?(多选)
A. 全国人大对全国人大常委会批准的自治区自治条例和单行条例,有权审查合法性和合理性,既可改变也可撤销
B. 省级人大对其常委会制定的地方性法规可改变也可撤销
C. 最高人民检察院有权就最高人民法院的司法解释向全国人大常委会书面提出审查建议
D. 自治州的自治条例和单行条例须经省级人大常委会批准后生效,备案主体为省级人大常委会、国务院和全国人大常委会
结论:A、C、D 说法错误,当选。立法审查与备案
知识精要:
第一,审查权限先看关系,属领导关系(如本级人大对其常委会)的审适当性,可改变也可撤销 ,属监督关系的只审合法性,只能撤销 ;
第二,经事前批准的立法视同批准机关自己的立法,不再向批准机关备案 ,只报上级备案;
第三,两央、两高、国监委和省级人大常委会提的是审查要求 ,其余主体只能提审查建议。
逐项判定:A 错,自治区自治条例、单行条例经全国人大常委会批准后,全国人大仅审合法性且只能撤销不得改变 ;B 对,省级人大与其常委会系领导关系,可改变也可撤销 ;C 错,最高检提出的是审查要求而非建议 ;D 错,该条例批准生效后无需向批准机关备案 。
《中华人民共和国立法法》 领导关系可变可撤,监督关系只撤不变,批准当自己、备案找上级
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理论法-28
设区的市法规的批准、备案与撤销
常考
3/5
甲省某设区的市有一处国家级森林保护区,该市人大常委会为加强管理制定《森林保护条例》。下列说法正确的是?A.该《条例》应报甲省人大批准 B.市人大常委会应将《条例》报国务院和全国人大常委会备案 C.该《条例》与生态环境部《国家森林保护规定》不一致时由国务院裁决 D.甲省人大有权改变或撤销该《条例》
结论:D 正确。
设区的市地方性法规
知识精要:
第一,设区的市人大及其常委会所立地方性法规,须经省级人大常委会批准才可公布施行
批准主体 ;
第二,此类法规由省级人大常委会代为报送全国人大常委会和国务院备案
备案主体 ;
第三,地方性法规同部门规章对同一事项规定不一致且难以适用时,国务院仅能提出意见,主张适用部门规章的须提请全国人大常委会裁决
裁决机关 ;
第四,省级人大对其常委会制定、批准的法规,有权改变或撤销
撤销权 。
逐项判定:A 错,报批对象是省人大常委会而非省人大
批准 ;B 错,备案义务落在省人大常委会身上
备案 ;C 错,国务院不能自己裁决该冲突
裁决 ;D 对,甲省人大对该条例有改变、撤销权
撤销 。
《立法法》第81条 《立法法》第109条 《立法法》第106条 《立法法》第108条 批报省人大常委会,备案由省人大常委会送,冲突归全国人大常委会裁决
遮住答案
遮关键词
填空判定
三个动作任选:先「遮住答案」回忆整段 → 「遮关键词」抠得分词 → 「填空判定」逐空默写。
理论法-29
规范性法律文件的制定与监督
常考
4/5
关于我国的规范性法律文件,下列说法正确的是?(单选)
A. 自治州人大制定自治条例和单行条例应报全国人大常委会批准
B. 监察法规由国家监察委制定,并报全国人大备案
C. 全国人大常委会认为北京市人大及其常委会制定的地方性法规违反宪法和法律,可对其进行改变或撤销
D. 国务院有权撤销或改变上海市政府制定的不适当的规章
结论:D 正确,A、B、C 错误。
规范性法律文件的制定与监督
知识精要:
第一,自治州、自治县人大制定的自治条例、单行条例,报
省级人大常委会 批准生效,只有自治区制定的才报全国人大常委会批准;
第二,监察法规由
国家监察委 制定,向全国人大常委会备案,不是报全国人大备案;
第三,全国人大常委会对省级地方性法规只有
撤销权 ,无权直接改变其内容;
第四,国务院对不适当的地方政府规章,可以
改变或撤销 。
逐项判定:A 错,报批对象是省、自治区、直辖市人大常委会
批准机关 ;B 错,备案机关是全国人大常委会
备案机关 ;C 错,对该地方性法规只能撤销、不能改变
只能撤销 ;D 对,国务院有权改变或撤销上海市政府的不适当规章
改变或撤销 。
《立法法》第75条 《立法法》第108条 《关于国家监察委员会制定监察法规的决定》 自治州县条例报省级批准,监察法规报全国人大常委会备案,地方性法规只撤不改,规章可改可撤
遮住答案
遮关键词
填空判定
三个动作任选:先「遮住答案」回忆整段 → 「遮关键词」抠得分词 → 「填空判定」逐空默写。
理论法-76
立法中权利与义务、权力与责任的科学配置
常考
5/5
立法中要科学合理地规定权利与义务、权力与责任,下列说法正确的是哪一项?
A. 立法中,要偏重设定公民、法人和其他组织的义务
B. 立法中职能交叉、多头执法的现象是合理存在的
C. 应当遵守权力与责任脱钩、权利与利益挂钩的原则
D. 在立法过程中,要做到有权必有责、用权受监督、违法要追究、侵权要赔偿
结论:D 正确。立法须均衡配置权利义务、对等设置权力责任,正合权责一致要求。
权责统一
知识精要:
第一,设定公民、法人的权利义务须
并重均衡 ,不可只顾课以义务;
第二,国家机关的职权与责任须
一一对应 ,授权同时必须课责;
第三,职权边界须划清,
职能交叉、多头执法 属立法缺陷,应予消除;
第四,权力不得脱离责任、权利不得挂钩利益,防止
部门利益法制化 。
逐项判定:A 错,把重心放在设定义务上,
偏重义务 有违平衡;B 错,多头执法致推诿重复,
不可合理化 ;C 错,两项原则恰被说反,
脱钩与挂钩皆误 ;D 对,含担责、受监督、被追究、须赔偿,
权责统一 。
《中华人民共和国立法法》第七条 权利义务并重,权责一一对等:授权力必配责任,用权力必受监督,违了法必被追究。
遮住答案
遮关键词
填空判定
三个动作任选:先「遮住答案」回忆整段 → 「遮关键词」抠得分词 → 「填空判定」逐空默写。